表情包不能注册商标？
近期学习《商标审查审理指南（2021）》中又发现新问题，在审查商标显著性部分，3.3.13指出网络流行词汇和网络流行表情包不具备商标的显著性，其中网络流行表情包举例是“捂脸”的表情。
捂脸表情商标我是知道的，被某个人申请并初审公告，后来被腾讯提出异议，最终没有被核准注册。
腾讯的狗头商标获得注册了？
想起前段时间媒体报道：腾讯的狗头表情注册了。这个表情商标为什么能注册呢？我不禁心生疑窦。
问了一下百度，我的印象没错，多家媒体和专业机构都报道过此事。
媒体报道信誓旦旦，言之凿凿，我当时没有进一步查询。现在查询发现，媒体又摆了一个乌龙，腾讯的狗头商标根本没有获得注册！
媒体的信息来源都是某查查和某眼查，这和李子柒商标案件一样，都是用这些企业信息软件查询商标信息，出乌龙也就不奇怪了。
腾讯在2021年2月9日一共申请了16个狗头表情商标，其中3个驳回后进行复审，剩余13个全部初审公告，实际上后来也都发了注册公告。
一般来说，商标局发了注册公告就是注册了呗，媒体说的没毛病啊。
有时候差之毫厘，谬以千里，这批注册公告是错误的，无效的。因为这批初审公告的狗头表情商标在异议期的最后一天被异议了！
有人会问，为什么商标被异议还会发注册公告？
这是因为商标局内部系统有个时间差，异议期虽然是三个月，但经常有人在最后几天才提出异议，异议申请材料进入系统也需要时间，这个时候注册公告不会等待这些异议申请，会按照计划发布注册公告，甚至会正常下发商标注册证。
而异议申请材料进入系统后，确认异议材料符合申请条件后，商标局会再发一个无效公告，把前面的注册公告无效掉。
曾经遇到一个客户拿着商标证准备大力 *** ，后来发现这个商标证是作废的。
狗头表情的来历
2010年，日本一位名叫佐藤敦子的幼儿园教师在社交平台上发布了一张爱犬kabosu的照片，由于狗狗的表情过于魔性，这只被称为“神烦狗”的柴犬很快在全球走红，“doge”表情也在facebook、tumblr等社交网络工具上开始大规模流行。
而在中国，“狗头保命”已经成为一个网络密语。这似乎肇始于新浪微博，当你说了一句可能引起争议的话，加上狗头，意思就是说：我在说反话，勿伤友军。网络语境下，“狗头保命”是反讽的代名词。
当腾讯把狗头申请注册商标时，就有人发问，以后我们还能不能用狗头保命聊天了，会不会要交商标使用费？
当然这种担心是没有必要的，你的狗头保命“不属于商标性使用”。
既然《商标审查审理指南》中明确规定表情包缺乏显著性，不能注册为商标，为什么狗头表情和捂脸表情都通过商标局的初审了呢？
本文开始引用的《商标审查审理指南》是2021年最新版的，将在2022年1月1日开始实施，狗头和捂脸表情都是之前的商标，当时的审查标准对此并没有做出规定，所以通过初审也是可以理解的。
谁对狗头商标提了异议？
异议申请人会不会是“神烦狗”的主人佐藤敦子？她以柴狗的肖像权作为在先权利提出异议？这是一个好问题：狗有肖像权吗？
很遗憾地告诉你：肖像权是人格权的一种，并不保护狗！
宠物的外观保护
日本著名的锦鲤，都有特别美丽的花纹，如果有人 *** 了以后把照片作为锦鲤饲料的包装或者广告图案，是否对锦鲤饲养（培育）人构成侵权？（欢迎大家讨论）
回到本案，我猜新浪微博提异议的可能性很大。毕竟狗头保命出自他家，尽力维护是必要的。他提异议的理由是什么呢？很可能是在先著作权。
知乎用户冯大伟j.ones介绍了他在2014年受新浪微博委托制作狗头表情的过程：
（知乎截图）
新浪微博虽然在先使用了狗头表情，但注册商标却落后了。
2021年4月8日，微梦创科网络科技(中国)有限公司（新浪微博的运营公司）申请了11个狗头商标，落后了腾讯申请狗头商标整整两个月。这批商标目前都在驳回复审中。驳回的理由很有可能是因为腾讯在先申请的狗头商标。
新浪微博狗头要想获得注册，首先要打掉在先申请的腾讯狗头，所以提异议的可能性是非常大的。
最终狗头商标将花落谁家呢？
我猜测大家可能都拿不到。拿不到的理由不是因为在先权利，而是商标法第十一条的缺乏显著性规定。
商标的基本功能就是识别商品（或服务）来源或商品（或服务）的提供者。
而狗头表情已经无法实现这个功能了。并不是因为狗头表情本身就无法实现商标的基本功能，而是狗头表情经过大量的使用之后，已经难以承载商标的识别来源作用了。
当人们在特定商品上（或者服务场所）看到狗头表情的时候，很难将其作为一个商标看待，首先还是想起狗头作为表情包的功能：保命！或者是看成一种装饰性图案，来表达一种情感。
有人可能会说，商标法第十一条还有一个通过使用获得显著性可以注册的规定，狗头表情已经在和微博大量使用了，是不是可以获得注册呢？
狗头表情在和微博大量使用是事实，有人说这是在38类上“互联网聊天室”“在线论坛”服务的商标。其实这种使用是作为表情包使用，根本不是商标性使用。这种使用并不会使其增加显著性，不会让公众觉得它已经成为一种商标。
当然我们不排除狗头表情在特定商品上通过长期使用获得显著性的可能性。但从目前的情况看，无论是腾讯还是新浪微博都难以拿出这样的使用证据。
目前的情况是腾讯的狗头商标初审公告被异议，新浪微博的狗头商标申请被驳回，进行驳回复审。
腾讯的狗头商标有可能因为新浪微博有在先的著作权和商标缺乏显著性被异议掉，顺利获得注册的可能性并不大。
新浪微博的狗头商标除了被腾讯狗头阻挡之外，也面临缺乏显著性的问题，所以成功通过复审的可能性也不大。
这样的结果很可能形成狗头表情无法获得商标注册的情况。那么是否可以看作狗头表情落入公众领域，谁都可以用了呢？其实也不是，如果有其他主体使用狗头表情当做商标或者商品图案，同样可能侵犯腾讯或者新浪微博的著作权，也可能构成不正当竞争。
所以，既然著作权和不正当竞争可以保命，你们还和狗头商标较劲干嘛？
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